REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO

Código 680013103001

BUCARAMANGA

TUTELA

Radicado       :     2020-00062-00

Demandante:      CLARA VICTORIA PRADA MENESES

Demandado:   COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC Y MINISTERIO DE TRABAJO.

Vinculados:       A TODOS LOS INTEGRANTES DE LA LISTA DE ELEGIBLES DEL CARGO DE INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL CÓDIGO 2003 GRADO 13 HOY GRADO 14 DEL CONCURSO DE MÉRITOS, Y AL DIRECTOR TERRITORIAL DE SANTANDER DEL MINISTERIO DE TRABAJO.

 

JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO

 

Bucaramanga, Tres (03) de Marzo de Dos Mil Veinte (2020)

 

Se procede a resolver la acción de tutela promovida por la señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES contra COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL MINISTERIO DE TRABAJO, trámite en el cual fueron vinculados de oficio, A TODOS LOS INTEGRANTES DE LA LISTA DE ELEGIBLES DEL CARGO DE INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL CÓDIGO 2003 GRADO 13 HOY GRADO 14 DEL CONCURSO DE MÉRITOS, Y AL DIRECTOR TERRITORIAL DE SANTANDER DEL MINISTERIO DE TRABAJO.

 

ANTECEDENTES

 

Manifestó la demandante en el escrito^[1] de tutela, que es madre cabeza de familia, su hijo quien actualmente cursa sus estudios universitarios depende de ella, residente en el Municipio de Bucaramanga.

 

Que se inscribió en la OPEC Nro. 34429 del Concurso de Méritos Nro. 0428 de 2016-Grupo de entidades del orden nacional, en el cargo de INSPECTORA DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL CÓDIGO 2003- GRADO 13-HOY GRADO 14, del MINISTERIO DE TRABAJO, quedando incluida en el puesto Nro. 46 de la lista de elegibles constituida en la Resolución Nro. CNSC-20182120081335 del 09/08/2018, la cual quedó en firme el 27/08/2018 para los cargos del 1 al 47.

 

Que el Acuerdo de Convocatoria del Concurso de Méritos Nro. 0428 de 2016 Grupo de Entidades del Orden Nacional, estableció en su artículo 10 el número de los cargos convocados al concurso de méritos, así mismo, señaló expresamente que las sedes de trabajo vacantes ofertadas en el Concurso estarían publicadas en la Oferta Pública de Empleos de Carrera y/o SIMO.

 

Que la Convocatoria del Concurso de Méritos ofertó inicialmente 47 plazas exclusivamente para la Ciudad de Bucaramanga.

 

Que el acuerdo de la Convocatoria, estableció que la recomposición de listas de elegibles se realizaría de forma automática, por lo cual, a través de la Resolución Nro. 0134 del 25/01/2019 se procedió a la expedición de los nombramientos en periodo de prueba para los cargos de Inspector de Trabajo, advirtiendo que ya habían realizado el nombramiento vía sentencia judicial de nueve (09) empleados de la Oferta Pública de Empleos de carrera Nro. 34429 del Concurso de Méritos Nro. 0428 de 2016.

 

Que asimismo señaló, que a la fecha de expedirse la presente resolución, los elegibles que estaban en las posiciones Nro. 29, 34, y 47 no se habían posesionado, conllevando al nombramiento en periodo de prueba de 37 elegibles, siendo el último de ellos, la persona que ocupaba la posición Nro. 45 de la lista de elegibles.

 

Que posteriormente, a través de la Resolución Nro. 0158 del 28/01/2019 se realizó el nombramiento en periodo de prueba de la accionante por el término de 6 meses, tomando posesión del cargo el 05/02/2019, en el Municipio de Bucaramanga, asimismo, finalizó el periodo de prueba el 05/08/2019 y continuó laborando en la Sede de Bucaramanga.

 

Que no obstante, de los 38 empleos adicionales que fueron provistos en periodo de prueba, el Ministerio de Trabajo y la Comisión Nacional del Servicio Civil, tenían pleno conocimiento que los siguientes siete (7) elegibles no aceptaron el nombramiento, ni se posesionaron en los términos legales, con anterioridad a la convocatoria de audiencia virtual para la escogencia de sedes realizadas el 13/05/2019 y el 16/11/2019, con base en las siguientes razones:

 

• Nro. 2 ADRÉS MAURICIO GARCÍA BOLAÑOS. No acepto el nombramiento.
• Nro. 5 EDWARD ALBERTO GUERRERO PINEDA. No acepto el nombramiento.
• Nro. 7 MARY NELSY VARGAS OLIVARES. No se posesiono dentro del término legal.
• Nro. 9 LUIS MARCIAL ROCHA TOLOZA. No se posesiono dentro del término legal.
• Nro. 10 CINDY LORENA TOLOZA LÓPEZ. No se posesiono dentro del término legal.
• Nro. 35 JENNY XIMENA MORENO PATIÑO. No se posesiono dentro del término legal.
• Nro. 42 NELLY MARCELA ARIAS MUÑOZ. No se posesiono dentro del término legal.

 

            Que en consecuencia, es evidente que estos SIETE 87) ELEGIBLES no tenían derecho a ser beneficiarios de una sede de trabajo en Bucaramanga, porque no aceptaron el nombramiento en periodo de prueba.

 

Que por otra parte, en respuesta a una petición formulada el 27/05/2019 la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, respecto al derecho de participación de escogencia del lugar de trabajo, lo siguiente:

 

"pues, a manera de ejemplo, si existen dos plazas, una en Bucaramanga y otra en San Gil, en una lista de elegibles con dos aspirantes, pero el primero tiene solicitud de exclusión, hasta tanto no se solucione la situación de esta solicitud no se puede dar trámite de escogencia, ya que si el resultado final de la situación es el rechazo o la improcedencia de la exclusión, quien ocupa la primera posición de lista nunca perdería su posición y en consecuencia le correspondería por derecho y mérito, la posibilidad de escoger en primer lugar la plaza de su preferencia. Situación que se traduce en que si se permite la escogencia de quienes ocupan las posiciones siguientes sin haber resuelto esta petición, vulnera una expectativa legitima de quien ocupa el primer lugar de elegibilidad, configurándose un defecto procedimental ampliamente amparado por el ordenamiento jurídico nacional.

 

Que a través del acta Nro. 16 del 13/05/2019, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL MINISTERIO DE TRABAJO realizaron la Audiencia Virtual para la escogencia de vacantes de las primeras 33 personas que se encontraban en la lista de elegibles adoptada en la Resolución Nro. CNSC-20182120081335 del 09/08/2018, sin que previamente se realizará la exclusión de la escogencia de sede a los DOS (2) ELEGIBLES, que ocupaban las posiciones 2 y 5, los cuales expresamente habían informado los días 7 y 11 de Marzo  de 2019 al MINISTERIO DE TRABAJO su decisión  de desistir del nombramiento y posesión del cargo en periodo de prueba en el Municipio de Bucaramanga.

 

Que tampoco depuraron los TRES (3) ELEGIBLES que ocupaban las posiciones Nro. 7, 9, 10, los cuales no se posesionaron dentro de los términos establecidos en la Resolución Nro. 0134 del 25/01/2019, que, para el caso concreto, dicho termino expiró durante los días 13 y 27 de Febrero de 2019 respectivamente.

 

Que ni la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, ni el MINISTERIO DE TRABAJO, depuraron la convocatoria a la escogencia de sede a quienes nunca se posesionaron, como tampoco aquellos que estaban imposibilitados jurídicamente de ser beneficiarios de una sede de trabajo, dada su clara y categórica renuncia y omisión de aceptar el nombramiento y posesión del cargo en periodo de prueba, sino que por el contrario, vulneraron los derechos fundamentales de los elegibles que sí aceptaron el nombramiento en el periodo de prueba, procedieron a asignarle como sede de trabajo, el lugar más cercano a la presentación de las pruebas, que para el caso fue Bucaramanga.

 

Que, de las 47 vacantes reportadas en el Municipio de Bucaramanga, para el cargo de INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, en la oferta pública de empleos de carrera, se asignaron 32 plazas para Bucaramanga y una plaza para Socorro, quedando 15 VACANTES disponibles para Bucaramanga.

 

Que en la Audiencia Virtual de escogencia de sedes del 13 de noviembre de 2019, procedió a suscribir el formato "LISTADO DE LA SELECCIÓN DE LA AUDIENCIA VIRTUAL", escogiendo en primer lugar y con la expectativa legitima que sería beneficiaria de una sede en el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, toda vez que QUINCE (15) OPCIONES de sedes no habían sido aún provistas a ese Municipio, para lo cual, en su orden, seleccionó las siguientes sedes de trabajo:

 

"Bucaramanga, San Gil, San Vicente de Chucuri, Vélez, Barbosa, Sabana de Torres, Puerto Wilches".

 

Que no obstante lo anterior, a través del Acta Nro. 26 del 13/11/2019 las accionadas procedieron a distribuir la designación de las sedes de los elegibles incluidos en la Resolución Nro. CNSC-20182120081335 del 09/08/2018, desde el puesto Nro. 34 hasta el puesto 47, sin embargo, nuevamente estas dependencias incurrieron en una vía de hecho por defecto procedimental, toda vez que no realizaron la exclusión de DOS (2) ELEGIBLES que ocupaban las posiciones Nro. 35 y Nro. 42, los cuales nunca se posesionaron en los términos establecidos en la Resolución Nro. 0134 del 25/01/2019, advirtiendo que para la época de los hechos, ya habían pasado más de NUEVE (9) MESES, para aceptar el nombramiento y realizar la respectiva posesión.

 

Que las accionadas no depuraron de la convocatoria a la escogencia de sede realizada en el Acta Nro. 26 del 16/11/2019, a estos DOS (2) ELEGIBLES, que sumadas a las CINCO (5) PERSONAS  convocadas en el Acta Nro. 16 del 13/05/2019, estaban imposibilitados jurídicamente de aceptar una sede en Bucaramanga, es decir, le asignaron SIETE (7) SEDES DE TRABAJO en Bucaramanga a SIETE (7) ELEIBLES, ubicados en los puestos Nro. 2, 5, 7, 9, 10, 35, 42, quienes no aceptaron el nombramiento, no se posesionaron, y mucho menos aprobaron el periodo de prueba, máxime que los DOS (2) ELEGIBES, ubicados en el puesto Nro. 2 y Nro. 5 comunicaron expresamente su desistimiento del nombramiento en el periodo de prueba.

 

Que entre la primera audiencia virtual realizada el 13/05/2019 y la segunda audiencia virtual realizada el 16/11/2019, transcurrieron más de SIES (6) MESES, donde los accionados, tuvieron la logística y el término posible para realizar la depuración de los primeros CINCO (5) ELEGIBLES, ubicados en los puestos Nro. 2, 5, 7, 9, 10, a quienes de forma errada les fue asignada como sede de trabajo la ciudad de Bucaramanga, por tanto es ilógico e inconcebible que de forma amañada los accionados, les hayan asignado una sede de trabajo en Bucaramanga, a quienes nunca se posesionaron y mucho menos realizaron y aprobaron el periodo de prueba para el Cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social.

 

Que así las cosas, al momento de practicarse la audiencia virtual la escogencia de la sede de trabajo, estaban disponibles de forma adicional SIETE (7) opciones de sede, para un total de TRECE (13) opciones de sede disponibles en el Municipio de Bucaramanga, las cuales a la fecha de la convocatoria a la audiencia virtual no habían sido provistas y debieron asignársele a los elegibles ubicados en las posiciones 34 al 47, sin embargo, esto nunca sucedió.

 

Que únicamente asignaron seis, de las trece plazas vacantes reales y disponibles a los elegibles ubicados en las posiciones 34, 36, 37, 38, 39, y 41, desconociendo con ellos sus derechos y garantías constitucionales.

 

Que previo a realizar la audiencia virtual del 16/11/2019, para la selección de sede del cargo objeto de concurso, procedió a consultar la oferta publica de empleos de carrera, observando que la misma había sido modificada de manera unilateral, vulnerando con ello, la seguridad jurídica y la modificación de las reglas de la Convocatoria, al cambiar las 47 vacantes del cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, y que estaban disponibles en el Municipio de Bucaramanga, distribuyéndolas de la siguiente manera:

 

-Dependencia: BUCARAMANGA. Municipio: Bucaramanga, total vacantes: 8

Dependencia: BUCARAMANGA. Municipio: Bucaramanga, total vacantes: 32

Dependencia: INPECCIÓN BARBOSA. Municipio: Barbosa, total vacantes: 1

Dependencia: INSPECCIÓN DE PUERTO WILCHES. Municipio: Puerto Wilches, total vacantes: 1.

Dependencia: INSPECCIÓN SABANA DE TORRES. Municipio Sabana de Torres, total vacantes:1.

Dependencia: INPECCIÓN SAN GIL. Municipio. San Gil, total vacantes: 1.

Dependencia: INSPECCIÓN SAN VICENTE. Municipio. San Vicente, total vacantes: 1.

Dependencia: INSPECCIÓN SOCORRO. Municipio: Socorro, total vacantes: 1.

Dependencia: INPECCIÓN VÉLEZ. Municipio: Vélez, total vacantes: 1.

 

 Que con lo anterior, se observa, que si bien en principio se ofertaron 47 vacantes en el Municipio de Bucaramanga, posteriormente y de manera irregular, sin previo aviso a los elegibles se modificaron las reglas establecidas en los artículos 10 y 12 de la Convocatoria.

 

Que procedió a presentar un primer derecho de petición el 14/11/2019, el cual fue reiterado el 25/11/2019 ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando que se dejara sin efecto las Audiencias Virtuales realizadas el 13/05/2019 y el 16/11/2019, toda vez que fueron convocados a la escogencia de sedes SIETE (7) ELEGIBLES, ubicados en los puestos Nro. 2, 5, 7, 9, 10, 35, que expresamente no habían aceptado el nombramiento, como fue el caso de los elegibles ubicados en las posiciones Nro. 2 y 5, quienes desistieron del nombramiento, así como los CINCO (5) ELEGIBLES, ubicados en las posiciones 7,9,10,35, y 42, quienes después de los 10 días de su comunicación nunca aceptaron el nombramiento, ni se posesionaron para desempeñar el cargo referido en periodo de prueba.

 

Que en respuesta otorgada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el escrito refiere que la escogencia del empleo, era previo al inició del periodo de prueba, sin embargo, todos los que fueron convocados a las audiencias virtuales ya habían finalizado el periodo de prueba. Finalmente, refiere que las 47 vacantes si estaban distribuidas en los demás Municipios, a pesar de que en la Oferta Publica de Empleos, establece lo contrario, al señalar desde el principio al Municipio de Bucaramanga como la ubicación de las 47 vacantes, con lo cual, falta a la verdad.

 

Que posteriormente la Comisión Nacional del Servicio Civil remite respuesta a la petición formulada, insistiendo que las audiencias de selección de empleo realizadas el 13 de mayo y 16 de noviembre de 2019, se hizo con todos los elegibles, previo al nombramiento en periodo de prueba, cuando lo realmente cierto, fue que todas las personas convocadas por las accionadas a la audiencia virtual de selección de empleo ya habían finalizado su periodo de prueba, además era de conocimiento lo reiterado por la accionante.

 

Que en el mismo sentido, elevó el 02/12/2019 derecho de petición a la Señora Ministra de Trabajo, con el fin de que se le asignará como sede de trabajo el Municipio de Bucaramanga, en atención a que fueron convocados los SIETE (7) ELEGIBLES, y los CINCO (5) ELEGIBLES, dentro de los cuales se encuentran aquellos que no aceptaron el cargo, y aquellos que no se posesionaron en el término legal en el mes de febrero de 2019.

 

Que sobre el particular, el Ministerio de Trabajo, le informó a través de respuestas evasivas e incompletas, que la Audiencia de escogencia de empleos, solo funge como un acompañamiento, además que los derechos de carrera se adquirían a través de calificación definitiva sobresaliente o satisfactoria en el periodo de prueba, sin precisar las razones por las cuales ofertaron sedes de trabajo a vacantes que no aceptaron, ni se posesionaron en los nombramientos en periodo de prueba, además concluyó que Once meses después aún estaban haciendo derogatorias de los nombramientos en periodo de prueba y terminación de nombramientos en provisionalidad.

 

Que ante las respuestas evasivas, procedieron junto a varios elegibles más a requerir al Director Territorial de Santander del Ministerio de Trabajo, para que se abstuviera de dictar los actos administrativos de ubicación en los Municipios de San Gil, Puerto Wilches, Sabana de Torres, y Vélez en atención a los errores surtidos, solicitando además se le asignaran esas sedes de trabajo a los elegibles ubicados en las posiciones 43, 44 y 46 de la lista de elegibles.

 

Que el Director Territorial Santander, les comunicó que se remitió a la información al Nivel Central, además remitió la relación de los 40 elegibles que realizaron y aprobaron el periodo de prueba en el Municipio de Bucaramanga, observando que en ese listado no estaban los SIETE (7) ELEGIBLES que habían expresamente comunicado el desistimiento del nombramiento ni se posesionaron en el cargo durante el periodo de prueba.

 

Que en medio de todas las inconsistencias presentadas en la Audiencia Virtual de escogencia de empleo y como último recurso previo a la expedición del Acto Administrativo, solicitó al Director Territorial del Ministerio de Trabajo, la información relacionada de los Siete elegibles, dos personas que el 07 y 11 de marzo de 2019, comunicaron expresamente su desistimiento del nombramiento en periodo de prueba del cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, así como de los Cinco elegibles que nunca se posesionaron en el mes de febrero de 2019, requiriéndole que informara cuantas eran las vacantes definitivas que estaban siendo utilizadas por los elegibles posesionados, así como cuales se encontraban disponibles para el cargo en mención, especificando cuantos estaban en el Municipio de Bucaramanga y requiriéndole se sirviera informar quienes ostentaban derechos de carrera.

 

Que la respuesta obtenida por el Ministerio de Trabajo fue absurda, difusa, ambigua, y evasiva, a lo preguntado, pues es evidente la manera tan grotesca en que las accionadas han vulnerado sus derechos.

 

Que en gracia de discusión, es evidente que el Ministerio de Trabajo aplicó de manera irregular el Acuerdo Nro. 0562 del 05/01/2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, toda vez que primero realizó el periodo de prueba, y luego hizo el trámite de escogencia de sedes, sin depurar de su convocatoria a quienes habían aceptado el nombramiento y/o se posesionaron dentro de los términos establecidos en Resolución Nro. 0134 del 25/01/2019, es decir, convocó a los primeros 47 elegibles a escoger sede, pero únicamente a 40 elegibles, que habían realizado aceptación, posesión, y superado el periodo de prueba, por tanto, era irregular y violatorio de sus garantías, convocar a SIETE (7) ELEGIBLES, que ni siquiera habían aceptado el nombramiento, conllevando a la vulneración de sus derechos, a escoger una plaza ubicada en Bucaramanga.

 

Que a pesar de sus advertencias, el Ministerio de Trabajo procedió a comunicarle la Resolución Nro. 00270 del 09/03/2020, donde se realiza su Reubicación en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 2003 Grado 14 en el Municipio de Vélez-Santander, a pesar de que era evidente y se encuentra plenamente acreditado que al momento de realizarse la Audiencia Virtual del 16/11/2019, existían Siete (7) sedes disponibles en la Ciudad de Bucaramanga, vulnerando sus garantías constitucionales.

 

Por las anteriores razones, la señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES, acude al presente amparo constitucional para que se le protejan sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, PUBLICIDAD, DERECHO DE DEFENSA, CONFIANZA LEGITIMA, ACCESO A UN EMPLO PÚBLICO, MÉRITO, IGUALDAD, BUENA FE Y EXPECTATIVA LEGITIMA, pretendiendo de este modo, se ordene: "…asignarme como sede de empleo para el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003-Grado 13-HOY GRADO 14 la ciudad de BUCARAMANGA la cual siempre fue mi primera opción, y cuenta con SIETE (7) SEDES DE EMPLEO DISPONIBLES atendiendo que está acreditado que desde antes de la convocatoria a la escogencia de empleo del 16 de noviembre de 2019, el Ministerio de Trabajo habían recibido los días 07 y 11 de marzo de 2019 la expresa manifestación de los DOS (2) ELEGIBLES ubicados en los puestos No. 2 -ANDRÉS MAURICIO GARCIA BOLAÑOS y No. 5- EDWARD ALBERTO GUERRERO PINEDA su decisión de desistir del nombramiento en periodo de prueba del cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003- Grado 13 – HOY GRADO 14 en Bucaramanga, además los elegibles ubicados en los puestos No. 7 -MARY NELSY VARGAS OLIVARES; No. 9-LUIS MARCIAL ROCHA TOLOZA; No. 10- CINDY LORENA TOLOZA LÓPEZ; No. 35 -JENNY XIMENA MORENO PATIÑO y No.42 NELLY MARCELA ARIAS MUÑOZ no tienen la posibilidad jurídica de escoger y/o aplicar a una sede, toda vez que nunca se posesionaron en el cargo de Inspector en periodo de prueba en el mes de febrero de 2019, en consecuencia, dejar sin efecto la Resolución 270 del 9/03/2020 proferido por Mintrabajo. 2. Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Trabajo ubicarme en la sede de trabajo escogida, sin que posteriormente se ordene reubicarme al Municipio de Vélez y/u otro Municipio de Santander como una medida retaliatoria-."

 

TRÁMITE

 

Por auto^[2] de fecha 24/03/2020, se avocó el conocimiento de la acción, solicitando a las partes demandadas, ordenando vincular de oficio a todos los integrantes de la lista de elegibles del cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003- Grado 13 Hoy Grado 14 del Concurso de Méritos Nro. 00428 de 2016 Grupo de Entidades del Orden Nacional, conforme a la Resolución Nro. CNSC-20182120081335 DEL 09 DE AGOSTO DE 2018, a través del respectivo aviso emplazatorio fijado en la página de la Rama Judicial en fecha 24/03/2020 para que se pronunciaran sobre cada uno de los hechos y pretensiones invocadas en el texto de la demanda. Asimismo, se negó la media cautelar suplicada.

 

Por auto de fecha 26/03/2020, el Despacho procedió en aras de evitar una afectación cierta e inminente a los derechos fundamentales a la Vida, Salud, y a la Integridad Personal de la accionante, dejar sin efecto el numeral segundo del proveído de fecha 24/03/2020, mediante el cual se niega la medida provisional solicitada, y en su defecto, se concede la misma, ordenando al DIRECTOR TERRITORIAL DE SANTANDER DEL MINISTERIO DE TRABAJO, suspenda los efectos jurídicos de la Resolución Número 00270 del 09/03/2020, a efectos de que no se realice la Reubicación ordenada a la Señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES, a partir del día 01/04/2020, hasta tanto este Despacho resuelva de fondo la Presente Acción de Tutela.

 

           

1. EL MINISTERIO DE TRABAJO SECCIONAL SANTANDER, después de realizado los actos contestó:

 

Que  son los inspectores de trabajo quienes mediante audiencia virtual con la Comisión Nacional del Servicio Civil, escogieron la plaza donde desarrollarían sus labores. La Dirección Territorial de Santander sólo entró a revisar que los funcionarios que escogieron las inspecciones municipales tuvieran el perfil que exige el manual de funciones del Ministerio de Trabajo, -Resolución 3811 de 2018- esto es profesional en derecho, para proceder a su reubicación.

 

Que efectivamente la accionante se presentó a la convocatoria y luego de realizado el concurso de mérito, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la Resolución CNSC-20182120081335 del 09/08/2018, adoptó y conformó la lista de elegibles para proveer 47 vacantes del empleo de carrera, donde la accionante ocupó el puesto Nro.46.

 

Que el Ministerio de Trabajo, en cumplimiento del fallo de segunda instancia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, dentro del expediente de tutela 2018-000432-01, expidió Resolución Nro. 0134 del 25/01/2019, por el cual se  de ordena efectuar el nombramiento en periodo de prueba con estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles. Ahora, debe aclararse que en el articulo segundo de dicha resolución se especifica lo siguiente:

 

"ARTÍCULO SEGUNDO. NOMBRAR en periodo de prueba a los integrantes de la lista de elegibles que se relacionan a continuación, en el cargo de INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, CÓDIGO 2003, GRADO 14 de la planta global de la entidad en la Dirección Territorial de Santander".

 

Que la Resolución de nombramiento expedida por el Ministerio de Trabajo, se hizo conforme a la orden dictada por el "JUEZ DE TUTELA", donde deja claro que dichos nombramientos se efectúan o se ingresan dentro de la "PLANTA GLOBAL", como lo dejó claro el fallador en la orden de tutela, y es que la planta del Ministerio de Trabajo es global, conforme se encuentra fijado en el Decreto 1497 de 2018.

Que así mismo, el artículo Tercero del Decreto en cita, estipula lo siguiente:

 

"ARTICULO 3. El Ministerio del Trabajo, distribuirá los cargos de la planta global a que se refiere el articulo 2 del presente Decreto, mediante acto administrativo y ubicará el personal teniendo en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio, los planes y programas de la entidad (…)".

 

Que lo anterior demuestra que, el personal de carrera del Ministerio de Trabajo conforma una planta global, y dichos cargos pueden ser ubicados en diferentes partes del país, teniendo en cuenta unos requisitos previos, como es la organización interna, las necesidades del servicio, los planes y programas de la entidad, por tanto la accionante hace parte no sólo de la Inspección Municipal de Bucaramanga, sino también de las Inspecciones Municipales de Vélez, Barbosa, San Gil, Socorro, San Vicente de Chucurí, Sabana de Torres y Puerto Wilches.

 

Que no se afectó la confianza legítima y la buen a fe de la funcionaria ya que, fue ella quien escogió la plaza de la Inspección Municipal de Vélez, como se prueba con el Acta Nro. 026 del 13/11/2019, independientemente que haya cumplido satisfactoriamente su periodo de prueba en la Inspección Municipal de Bucaramanga, ella se reubicó teniendo en cuenta el acta anterior, y además, respetando la estructura de la entidad que es una planta global del Ministerio de Trabajo como se puede demostrar con el artículo tercero del Decreto 1497 de 2018.

 

Que debe tenerse en cuenta que los aspirantes a cargos públicos que participan en concursos están condicionados a las normas del mismo y una vez son vinculados deberán cumplir con las disposiciones internas de la entidad, siendo respetada por la entidad las normas como las del periodo de prueba, en donde no se pueden trasladar ni reubicar a los funcionarios, es así que dicha entidad nunca reubicó a los inspectores que se encontraban en periodo de prueba, fundados claramente en la Confianza Legitima, y la Buena fe al cargo que se presentaron, pero luego de cumplir con dicho periodo hacen parte de la planta global y sobre ellos rige el manual de funciones y el Decreto 1497 de 2018, aunado al estricto orden de mérito que señala la audiencia de escogencia de cargos que presidió la CNSC.

 

Que respecto de la modificación de la lista de elegibles, es una competencia exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil conforme al Acuerdo Nro. 00056 de 2016; en segundo término, en relación a la modificación de las Resoluciones de nombramiento es potestad única y exclusiva del Nivel Central del Ministerio de Trabajo, la Dirección Territorial de Santander, solo tiene competencia para posesionar, ubicar, reubicar a los Inspectores del Trabajo dentro de las siete (7) inspecciones municipales y la Inspección de Bucaramanga.

 

Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, adelantó la audiencia virtual de escogencia de vacantes, consolidando los resultados en las actas Nro. 16 del 13/05/2019, y 26 del 13/11/2019, donde se tuvieron en cuenta las 47 plazas de la lista de elegibles, independientemente que algunas personas no hayan tomado posesión del cargo o no hayan aceptado el cargo, sin embargo, encuentran pertinente traer a colación lo fijado en el artículo 15, parágrafo 2 del Acuerdo Rector Nro. 056 de 2016:

 

"(…) ARTÍCULO 15. Lineamientos para realizar la audiencia de escogencia de empleo.

PARAGRAFO 2. Al elegible que, siendo citado a la audiencia de escogencia de empleo, no asista, no designe apoderado o no haya comunicado por escrito a la entidad, la ubicación geográfica de su preferencia, se le asignará en estricto orden de mérito, aquella que se encuentre más cercana al sitio de presentación de la prueba de competencias funcionales".

 

Que lo anterior quiere decir, que el silencio de aquellos que no se posesionaron tiene efectos jurídicos y por lo tanto le fijaron plaza, situación que no se puede obviar o desconocer hasta por la misma Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Que "nunca durante la vigencia 2019, los miembros de la lista manifestaron o solicitaron la modificación de la resolución de nombramiento, hablando del acto administrativo Nro. 134 de 2019 y 158 de 2019, entre otras, nunca existió acciones de nulidad o petición requiriendo su modificación, por lo que dichas listas tenían plena validez jurídica para el momento en que se desarrolló la audiencia virtual de escogencia de plaza, y para aquellos que no comunicaron su elección, se les aplicó el parágrafo 2° del artículo 15 del Acuerdo Nro. 256 de 2016".

 

Que "dichas reubicaciones, contenidas en diferentes actos administrativos, como la 270 de 2020 que cuenta con plena validez jurídica, se fundaron en los actos administrativos de la lista de elegibles de la Comisión Nacional del Servicio Civil, resolución de nombramiento y las actas de las audiencias virtuales, documentos que tienen igual plena validez jurídica y legal, que nunca fueron demandados ante la Jurisdicción contenciosa administrativa".

 

Que existe confusión en los términos o conceptos que se manejan por parte de la accionante, ya que la misma interpreta equivocadamente, aquellos casos de exclusión con la situación de los elegibles que no aceptaron o no se posesionaron en el cargo. El articulo 14 del Decreto 760 de 2005, definió que se entiende por la persona llamada a excluirse de la lista de elegible, aquella que:

 

"Fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria.

Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción.

No superó las pruebas del concurso.

Fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso.

Conoció con anticipación las pruebas aplicadas.

Realizó acciones para cometer fraude en el concurso.".

 

Que por tanto, la persona llamada a excluirse de la lista es aquella que cumpla con alguno de los requisitos señalados anteriormente. Cuando alguna de éstas situaciones se presentan, es deber de la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantar la exclusión de la persona, es decir, sacarlo de la lista de elegibles; ahora cuando un elegible no aceptó un cargo o no se posesionó, no se puede hablar de "EXCLUSIÓN", por que según los criterios anteriores no aplica y por lo tanto no se puede afirmar que se debe modificar la lista de elegibles.

 

Que es debido a lo anterior, que la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó las audiencias virtuales con las 47 personas que se encontraban en dichas listas, independientemente si aceptaron o no el cargo, ya que a ellos se le aplica lo configurado en el parágrafo 2 del articulo 15 del Acuerdo rector, conforme se plasmó en el acta Nro. 16 de 2019:

 

"Los elegibles ubicados en la posición No. 2, 5, 7, 9 y 10 de la lista no realizaron la escogencia del orden de prioridad de las vacantes dentro del horario establecido en la citación, por lo que se le asigna la vacante más cercana a la ciudad de presentación de las pruebas de competencias funcionales (ciudad: Bucaramanga), conforme con lo establecido en el artículo 15 del acuerdo Nro. 562 de 2016".

 

Que la misma situación se presentó en el acta Nro. 026 de 2019:

 

"El elegible ubicado en la posición Nro. 42 Nelly Marcela Arias de la lista no realizaron la escogencia del orden de prioridad de las vacantes dentro del horario establecido en la citación, por lo que se le asigna la vacante más cercana a la ciudad de presentación de las pruebas de competencias funcionales (ciudad: Bucaramanga), conforme con lo establecido en el artículo 15 del acuerdo Nro. 562 de 2016".

 

Que a partir de dichas actas de audiencias virtuales fue que la Dirección Territorial procedió a la reubicación de los inspectores de trabajo y seguridad social. Por ello no se puede hablar que se le afectó la confianza legitima, el debido proceso, y la buena fe, porque nunca se le negó la oportunidad de acceder al cargo, tampoco de ejercer su periodo de prueba en Bucaramanga e igualmente de participar de la audiencia virtual, en la cual la accionante escogió como plaza el Municipio de Vélez.

 

Que el Ministerio del Trabajo procedió a efectuar la depuración de los nombramientos, como se prueba con la Resolución Nro. 0096 del 17/01/2020, que en su artículo primero expone lo siguiente:

 

"(…) Modificar parcialmente el articulo segundo de la Resolución Nro. 134 del 25 de enero de 2019, en el sentido de derogar el nombramiento en periodo de prueba en el cargo de INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, CÓDIGO 2003, GRADO 14 de la planta global de la entidad en la Dirección Territorial Santander, de los señores ANDRÉS MAURICIO GARCÍA BOLAÑOS, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 79543072, EDWARD ALBERTO BOLAÑOS, identificado con la Cédula de ciudadanía Nro. 97486913, MARY NELSY VARGAS OLIVARES, identificada con la Cédula de ciudadanía Nro. 63525024, LUIS MARCIAL ROCHA TOLOZA identificado con la Cédula de ciudadanía Nro. 1098720098 y CINDU LOREN TOLOZA LÓPEZ, por las razones expuestas en la parte motiva".

 

Que dicha derogación de los nombramientos, en primer lugar se efectúa con posterioridad a las audiencias y en segunda medida no afectó el normal desarrollo de las mismas, ya que a los elegibles del 48 al 53 ya no era necesario adelantarles dicha audiencia por haberse ocupado las siete plazas de las inspecciones municipales, como se puede apreciar en el Acata Nro. 026 de 2019.

 

Que el Ministerio de Trabajo ubicó a los inspectores de trabajo respetando el orden que se fijó en las Actas Nro. 016 de 2019, y Nro. 026 de 2019, donde se revisó, por parte de la Territorial Santander, si dicha plaza escogida no fuera en contravía del manual de funciones del Ministerio de Trabajo, procediéndose conforme a la circular 041 de 2019, Decreto 1408 de 2011 y Resolución 1742 de 2012, como se mostró en líneas anteriores del presente hecho.

 

Que encuentra necesario reiterar que, "la realización de la audiencia virtual por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil es independiente del proceso de la depuración de los nombramientos, porque dicha audiencia se adelanta a partir de la lista de elegibles, independientemente de sí aceptó o no, porque, por regla general ésta se efectúa con anterioridad a la posesión", sin embargo, en el caso de la convocatoria Nro. 428 de 2016 en la Territorial Santander, el Ministerio del Trabajo debió proceder al nombramiento de la lista por orden de fallo de tutela, generando la expedición de la Resolución Nro. 0134 del 25/01/2019. Es por ello, que la Comisión Nacional del Servicio Civil procedió a desarrollar la audiencia virtual sin desconocer los derechos de aquellos elegibles que aún no se habían posesionado o no habían aceptado el nombramiento.

 

Que ahora bien, "el debido proceso de la accionante, en relación a las plazas fijadas con la audiencia virtual, debió pronunciarse durante la misma audiencia, como se estipula en el artículo 15, parágrafo 3 literal 2, situación que nunca se dio o nunca se ejerció las debidas objeciones por parte de la accionante durante dicha audiencia".

 

"ARTICULO 15. Lineamientos para realizar la audiencia de escogencia de empleo (…) PARAGRAFO 3. Las ubicaciones que fueron ofrecidas al momento de la inscripción en la Convocatoria no pueden ser modificadas durante la audiencia de escogencia de empleo ni durante el periodo de prueba.

En caso de que la entidad, en el desarrollo de la audiencia, ofrezca ubicaciones geográficas diferentes a las ofertadas en la Convocatoria para ese empleo, el elegible deberá abstenerse de escoger alguno de estos aduciendo tal motivo, caso en el cual no será retirado de la lista. Tal situación deberá ser informada por la entidad o el elegible a la Comisión Nacional del Servicio Civil y en todo caso deberá repetir la audiencia, con la ubicación geográfica que para este empleo reportó la entidad a la oferta pública de Empleos de Carrera -OPEC".

 

Que por lo tanto, el debido proceso y derecho a la defensa debió agotarse en la misma audiencia virtual, cosa a la que nunca procedió la accionante, sino después mediante derechos de petición radicados en la Comisión Nacional del Servicio Civil, además la accionante, fue quien escogió la plaza ubicada en la Inspección Municipal de Vélez durante la audiencia virtual.

 

Que es cierto que la accionante dirigió derecho de petición a la Dirección Nacional del Ministerio de Trabajo, solicitando revisar los casos de aquellas personas que ocuparon plazas en Bucaramanga, y que no se posesionaron o no aceptaron el cargo, pero igualmente es cierto que el Ministerio de Trabajo, desde la Coordinación de Administración de Personal y Carrera Administrativa, le informó a la accionante que la labor del Ministerio de Trabajo, en relación a la Audiencia Virtual, es la función de acompañamiento, porque el proceso como tal se adelanta exclusivamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y a partir de la lista de elegibles, que es muy diferente al listado de nombrados o posesionados, situación que confunde la accionante; por ello, se le comunica a la accionante en respuesta a su petición, que el Ministerio de Trabajo se encuentra analizando la planta de personal de la Dirección Territorial de Santander, para proceder a efectuar las derogatorias de los nombramientos en periodo de prueba y la terminación de los nombramientos en provisionalidad, acción que efectivamente se desarrolló mediante la Resolución Nro. 0096 del 17/01/2020.

 

Que por último, la accionante puede recurrir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, demandar el acto administrativo Nro. 0270 del 2020 ante los jueces administrativos, como se estipula en el artículo 161 de la ley 1437 de 2011, que fijó los requisitos de procedibilidad para la presentación de la demanda.

 

Que los actos administrativos que han sido expedidos tanto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, como por el Ministerio del Trabajo, es decir la Resolución Nro. CNSC-20182120081335 del 09/08/2018, la Resolución Nro. 0134 del 25/01/2019, y la Resolución Nro. 00158 de 2019, nunca fueron demandadas ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, es decir, cuentan con pena validez.

 

Que en relación a la pandemia del Coronavirus, la emergencia sanitaria del COVID-19 es una situación ajena al procedimiento administrativo adelantado, tanto por la Comisión Nacional del Servicio Civil como por la Dirección Territorial Santander del Ministerio del Trabajo, ya que éste proceso se adelantó en el año 2019 y fue definido mediante Actas Nro. 016 del 2019, y Nro. 026 del 2019, así como también las resoluciones Nro. 134 de 2019, y 158 de 2019; por otro lado, la resolución Nro. 000270 del 09/03/2020, se adelantó con anterioridad de la declaratoria de emergencia sanitaria que hiciera la presidencia de la Republica en relación al COVID-19, la cual fue fijada en el Decreto Nro. 417 del 17/03/2020.

 

Que sin embargo, el Ministerio de Trabajo buscando preservar y resguardar la vida, la salud e integridad de sus funcionarios, así como el de sus familias, expidió la circular Nro. 023 del 23/03/2020, donde se dispuso que ellos laboren, durante el término de aislamiento fijado por el Gobierno Nacional en sus casas y domicilios, por lo que la Dirección Territorial Santander, aplazará la fecha para el traslado de los Inspectores de Trabajo a los diferentes municipios asignados, hasta tanto culmine el término de aislamiento preventivo obligatorio y demás medidas que tome, tanto el Gobierno Nacional como los entes territoriales en relación a la emergencia sanitaria.

 

2.  Los Señores INGRID ROCIO ACEVEDO ROA, YOLANDA CALDERON AMAYA, ELIZABETH ORDOÑEZ QUINTERO, SHIRLEY PAOLA LÓPEZ CONTRERAS, ANDRES FELIPE JACOME MANTILLA, JACQUELINE MEJIA BOTELLO, SILVIA JULIANA CLARO SANCHEZ, DIANA CAROLINA CADENA ARDILA, LAURA CRISTINA JIMENEZ CORTEZ, JULIAN CLARO, LIZ MARGARETH ORTIZ HIGUERA, después de efectuado la publicación del Aviso Emplazatorio en la Página Oficial de la Rama Judicial, procedieron a contestar:

 

Que son graves los errores incurridos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Trabajo, se evidencia que para este concurso existen elegibles de segunda categoría, a quienes se les brinda un trato discriminatorio y se les quita la posibilidad de escoger la sede de su preferencia para el cargo OPEC, Nro. 34429 con base al derecho de igualdad y el principio de mérito  por el mejor puesto que ocupan en la lista, como es el caso, de los elegibles ubicados en los puestos Nos. 43 al 47, al esconder y bloquear SIETE (7) SEDES de empleo en Bucaramanga, y entregarlas a personas que nunca se posesionaron en el nombramiento en periodo de prueba, vulnerando con ello no solo los derechos de la Accionante, sino también los derechos de los 47 integrantes de la lista de elegibles establecidos en la Resolución Nro. CNSC-20182120081335 del 09/08/2018.

 

Que respecto de las peticiones de la accionante solicita, se acceda a todas las pretensiones de esta, asimismo solicita de forma subsidiaría se proceda a ordenar a las accionadas, realice nuevamente la Audiencia de Escogencia de Empleos para los cargos convocados en la OPEC Nro. 3449 en los puestos ubicados en los Nos. 43 al 47 de la lista de elegibles señalada en la Resolución No. CNSC-20182120081335 del 09/08/2018, con el fin de garantizar el debido proceso, igualdad y el mérito a los elegibles que escogieron como primera opción de sede de trabajo la ciudad de Bucaramanga, y fueron designados en una sede diferente a la de su preferencia.

 

3. Los Señores HECTOR FABIAN PEREZ, Y FRANCISCO ANTONIO PLATA JAIMES, después de efectuados los actos notificatorios de rigor, como vinculado contesto:

 

Que mediante la Resolución Nro. 0134 del 25/01/2019 fue nombrado en cargo, ingreso, el 06/03/2019 y cumplió con su periodo de prueba hasta el 06/09/2019 en la Inspección Municipal de Bucaramanga.

 

Que en el mes de Mayo de 2019 realizó la Audiencia Virtual con la Comisión Nacional del Servicio Civil, donde, según su resultado ocupó la plaza en la ciudad de Bucaramanga, como lo anexó en la presente Acción.

 

Que "quiero manifestar que el Ministerio de Trabajo, en mi considerar, respeto y preservó el resultado arrojado en la Audiencia Virtual".

 

4. El MINISTERIO DE TRABAJO, después de realizado los actos contestó:

 

Que la servidora pública CLARA VICTORIA PRADA MENESES, fue nombrada en periodo de prueba mediante Resolución Nro. 134 del 25/01/2018 en cumplimiento del fallo de segunda instancia proferido el 16/01/2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del radicado 2018-00432-01, pese a las múltiples incertidumbres jurídicas por las que para ese entonces cursaba la convocatoria 428 de 2016.

 

Que en acto de nombramiento de la accionante el Ministerio encontró necesario señalar entre otras disposiciones la existencia de "Suspensión provisional como medida cautelar de la actuación administrativa que se encuentra adelantando la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC con ocasión al concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016, en relación con el Ministerio de Trabajo, realizada por el Consejo de Estado mediante autos interlocutorios O-261-2018 del 23 de agosto de 2018 y O-294-2018 del 6 de Septiembre de 2018, derivadas del Acuerdo No. 2016000001296 del 29 de julio de 2016, objeto de la demanda de nulidad que cursa ante dicha Corporación".

 

Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, independientemente de las novedades presentadas frente a los aspirantes de la lista de elegibles, cita a la correspondiente Audiencia de Escogencia de Empleos con diferente plaza y el Ministerio del Trabajo acude a su llamado al cierre de la misma, "téngase en cuenta que este procedimiento se efectúa de manera virtual PARA TODOS Y CADA UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA LISTA DE ELEGIBLES, esto por cuanto la lista de elegibles es un Acto Administrativo que adquiere firmeza con la publicación en el banco de lista por parte de la Comisión y si bien como lo indica la aquí accionante "primero realizó el periodo de prueba, y luego hizo el trámite de escogencia de sedes" debe tenerse en cuenta que los nombramientos fueron, el primero en cumplimiento del fallo de tutela No. 2018-00432-01 y el segundo por el uso de listas y el cronograma de realización de las audiencias de plazas lo efectúa la Comisión Nacional del Servicio Civil y de conformidad con la guía de orientación para la realización de las mismas, así como en la página de la Comisión, se estableció que "CIERRE DE LA AUDIENCIA, Finalizado el término dispuesto para la escogencia de sede de trabajo, la CNSC procederá a consolidar la información reportada por los elegibles y dejará constancia al respecto a través de acta, misma que será publicada en la pagina web de la Comisión, entregada al Representante Legal del Ministerio del Trabajo y remitida a los aspirantes".

 

Que por lo anterior, solicita declarar improcedente el amparo promovido por la accionante y en su lugar declare la imposibilidad jurídica del Ministerio del Trabajo para cumplir lo solicitado por la accionante.

 

5 La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC, después de efectuados los actos notificatorios de rigor, guardo silencio.

 

CONSIDERACIONES

 

Los presupuestos procesales concurren a cabalidad en esta especie de acción constitucional; pues, la demandante CLARA VICTORIA PRADA MENESES, es aquella persona que encontró transgresión o amenaza en sus derechos fundamentales (artículo 86 de la Constitución Política y artículo 10 del Decreto 2591 de 1991), mientras que las entidades demandadas; esto es COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO y el MINISTERIO DE TRABAJO, son aquellas que tiene la aptitud legal para responder prima facie por la vulneración  o amenaza de los derechos fundamentales conculcados. 

 

De otro lado, no se observa nulidad en la tramitación del proceso que impida poner fin a la instancia con sentencia de mérito, así entonces se procede a evacuar la citada tarea.

 

La Constitución de 1.991, en su artículo 86, consagró el derecho de toda persona a ejercer la acción de tutela ante los jueces de la República, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para pedir la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando considere que los mismos se encuentran vulnerados o amenazados  por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en algunos casos especiales.

 

No obstante lo enunciado, no basta con que el ciudadano alegue la violación de un derecho fundamental para que proceda su protección por vía de tutela, pues esta acción de orden constitucional tiene un carácter subsidiario al que sólo se puede acudir cuando no exista otro medio judicial eficaz para la defensa de los intereses de quien demanda. Este aspecto ha sido abordado por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

 

"Esta Corporación ha manifestado, que la acción de tutela como mecanismo de defensa subsidiario y residual, para la protección de derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, procede solo en los casos que señale la ley, y no es suficiente que se alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, para que se legitime automáticamente su procedencia, pues la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes.

 

Así mismo, ha señalado que la acción de tutela sólo procede en situaciones en las que no existe otro mecanismo de defensa judicial apto para proteger un derecho fundamental amenazado o vulnerado, o cuando existiendo no resulte eficaz, al punto de estar la persona que alega la vulneración o amenaza, frente a un perjuicio irremediable^[3]." (Comillas y cursiva fuera del texto original).

 

A esta vía excepcional acude la señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, PUBLICIDAD, DERECHO DE DEFENSA, CONFIANZA LEGITIMA, ACCESO A UN EMPLO PÚBLICO, MÉRITO, IGUALDAD, BUENA FE Y EXPECTATIVA LEGITIMA, cuales están siendo presuntamente vulnerado por las Entidades COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO y EL MINISTERIO DE TRABAJO, teniendo en cuenta que la Audiencia Virtual de escogencia de sede realizada a través del Acta Nro. 26 del 16/11/2019, tiene una vía de hecho por defecto procedimental, al asignarles sedes de empleo en Bucaramanga a SIETE (7) ELEGIBLES, los cuales no se posesionaron y manifestaron ante le Ministerio su desistimiento al nombramiento en periodo de prueba del cargo Inspector de Trabajo y Seguridad Social Grado 14 en Bucaramanga, a pesar de haber advertido a través de los Derechos de Petición radicados ante las accionadas, procedió a comunicarle la Resolución Nro. 000270 del 09/03/2020 por medio de la cual se le reubica en el Municipio de Vélez-Santander.

 

Por tanto, solicita "…asignarme como sede de empleo para el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003-Grado 13-HOY GRADO 14 la ciudad de BUCARAMANGA la cual siempre fue mi primera opción, y cuenta con SIETE (7) SEDES DE EMPLEO DISPONIBLES (…). 2. Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Trabajo ubicarme en la sede de trabajo escogida, sin que posteriormente se ordene reubicarme al Municipio de Vélez y/u otro Municipio de Santander como una medida retaliatoria-.".

 

Resumido someramente el caso que se presenta hoy ante la jurisdicción constitucional, se puede afirmar que del mismo alegato de la parte actora surge el problema jurídico que se le propone a la administración de justicia entrar a dilucidar, como es: 

 

¿Si la presunta conducta de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO y el MINISTERIO DE TRABAJO vulneraron los derechos fundamentales de la señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES, al comunicarle la Resolución Nro. 00270 de 2020?.

 

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario resaltar  previamente los aspectos y la metodología a tener en cuenta dentro de estas consideraciones, lo cual se recoge en estos títulos: 1) La naturaleza de la acción de tutela 2) El requisito de la subsidiariedad en las acciones de tutela: El derecho de petición; 3) Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos: una vez superada la exposición de motivos se abordara por último 4) la solución del caso frente al problema jurídico formulado.

 

1. La naturaleza de la acción de tutela:

 

La acción de tutela es un mecanismo judicial de carácter excepcional breve y sumario que permite la protección constitucional de derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, y cuando no se disponga para el efecto de otros medios de defensa judicial, ésta resultara viable siempre que se origine en hechos ciertos y reconocidos de cuya ocurrencia se puede inferir la violación o vulneración de derechos fundamentales. 

 

Sobre lo enunciado la Corte Constitucional en la sentencia T-279 de 1997 manifestó:

 

"La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta (…)^[4]". (comillas y cursiva fuera del texto original).

  

Por otra parte, en la sentencia T-647 de 2003 se dejó en claro cuáles son las características que debe tener la posible amenaza para que sea viable la protección por vía de la acción de tutela:

 

"Sin embargo, tal amenaza no puede contener una mera posibilidad de realización, pues si ello fuera así, cualquier persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros que escapan al control del estado.

 

De ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro (…)^[5]" (comillas y cursiva fuera del texto original).

 

2. El requisito de la subsidiariedad en las acciones de tutela:

 

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Al respecto, ha afirmado la Corte Constitucional que en el evento de utilizarse de forma transitoria la acción de tutela, el juez constitucional debe contraer su examen a precisar si se ha producido una vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pero también debe determinar el carácter de irremediable o no de los perjuicios.

 

De la misma forma, la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela no tiene cabida cuando para la salvaguarda de los derechos afectados o amenazados el sistema jurídico ha contemplado mecanismos alternativos de índole judicial. Además, que esta acción no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y especifico, que el propio artículo 86 de la Carta indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la constitución reconoce.

 

3. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos 

 

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela "sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". En consecuencia, la procedibilidad de la tutela estará supeditada a que el actor no cuente con otro medio de defensa judicial; que el medio existente no sea idóneo o eficaz para la defensa de los derechos cuyo amparo se pretende, o, finalmente que se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se concede de manera transitoria, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por la vía judicial ordinaria.

 

Ahora bien, para establecer la idoneidad y eficacia de los mecanismos judiciales, el juez debe valorar los supuestos fácticos de cada caso concreto, analizando aspectos tales como: (i) si la utilización del medio de defensa judicial tiene la virtualidad de ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; (ii) el tiempo que tarda en resolverse la controversia ante el juez natural; (iii) la vulneración del derecho fundamental durante el trámite; (iv) las  circunstancias que impidieron que el accionante hubiese promovido los mecanismos judiciales ordinarios; (v) la condición de sujeto de especial protección constitucional del peticionario, entre otras.

El numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos.^[6]

 

Dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción contencioso administrativa, como lo son la pretensión de simple nulidad o la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede ser acompañada con la solicitud de suspensión provisional.

 

En la Sentencia SU-913 de 2009, se analizó el tema de la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos de quienes participan en concurso de méritos, al respecto indicó:

"(…) la doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, la Corte Constitucional asume competencia plena y directa, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, al considerar que la tutela puede "desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto", en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de estos derechos.

Considera la Corte que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Esta Corte ha expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular."     

Sin embargo, se debe advertir que la sentencia citada es anterior a la expedición de la Ley 1437 de 2011,[7] razón por la cual corresponde a esta Corporación delucidar si con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) el mecanismo ordinario de protección de los derechos de los participantes en concursos de méritos, gozan de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales.

 

En línea con lo anterior, la Ley 1437 de 2011, establece en el artículo 137 que "(t)oda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general (…)". Adicionalmente, en su artículo 138 contempla que"(t)oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se restablezca el derecho (…). Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo (…)".

 

Luego, en el artículo 229, se establece que "en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo". Por último, en el literal b), del numeral 4º del artículo 231 del mismo Código, consagra la procedencia de la suspensión provisional del acto administrativo, cuando "existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios".

 

De lo expuesto, podría concluirse que la acción de tutela resulta improcedente en el caso concreto. Puesto que ante la existencia de dichos mecanismos de defensa judicial, puede cuestionarse: (i) el acto administrativo general que incluye los supuestos, requisitos y procedimientos que deben cumplir los aspirantes al cargo de dragoneantes del INPEC; y (ii) el acto administrativo particular que declaró al accionante como no apto, ante el resultado de la valoración médica, que se encuentra fundamentado en criterios estrictamente objetivos

 

No obstante lo anterior, respecto de la procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, esta Corporación ha señalado que existen, al menos, dos excepciones que tornan procedente la acción de tutela para cuestionar actos administrativos:^[8] (i) cuando pese a la existencia de un  mecanismo judicial idóneo, esto es, adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, el mismo no goza de suficiente efectividad para la protección de los derechos fundamentales invocados como amenazados a la luz del caso concreto;^[9] o (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que implica una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.

 

En este sentido, en la Sentencia T-798 de 2013, la Sala Cuarta de Revisión conoció la acción de tutela interpuesta por un ciudadano en contra de la CNSC y el INPEC, tras considerar que esas instituciones violaron sus derechos fundamentales al excluirlo de la convocatoria No. 132 de 2012 INPEC, por haber resultado "no apto" por motivos de salud para desempeñar el cargo de "dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia de la penitenciaría nacional". Al analizar la procedibilidad de la acción, señaló que aún "existiendo otro medio de defensa judicial, la Corte ha contemplado dos excepciones que hacen procedente la acción de tutela. La primera, consiste en que el medio o recurso legal existente para obtener el amparo no sea eficaz e idóneo y, la segunda, que la tutela se invoque como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable".

 

 En el asunto bajo examen, la Convocatoria No. 335 de 2016, conforme aparece publicado en la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, actualmente se encuentra en la Fase II.Curso, específicamente en el Curso de formación teórico y práctico para varones. Lo que quiere decir que ya se agotó la fase I. Concurso y se está en la tercera etapa de la Fase II.Curso, situación que pone de presente cuan avanzada va la Convocatoria y la premura que tiene el accionante para definir su situación frente a dicha convocatoria.

 

Lo anterior, pone de presente que la acción de tutela es el mecanismo eficaz de defensa judicial para resolver la controversia sometida a revisión, en torno al cuestionamiento del acto administrativo general mediante el cual se regula la Convocatoria, Acuerdo No. 563 de 2016. Pues, si bien el accionante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en acción de simple nulidad, someterlo al proceso contencioso administrativo para definir la prosperidad de sus pretensiones, específicamente aquella en la cual cuestiona la imposibilidad de impugnar la decisión que resuelve la reclamación presentada contra la valoración médica, lo situaría en la imposibilidad de obtener un respuesta inmediata frente a la resolución de su asunto, teniendo en cuenta que la Convocatoria se encuentra en una etapa avanzada.

 

En relación con la procedibilidad de la acción de tutela para controvertir el acto administrativo particular, por medio del cual se declaró no apto para continuar en el concurso, la Sala estima que el señor Jhon Hamilton Tami puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto particular y concreto, sin embargo, este mecanismo no  tiene la virtualidad de ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela, en tanto al estar la Convocatoria en una fase avanzada (Fase II. Curso), se corre el riesgo de que al momento de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento ya se haya conformado la lista de elegibles, consumándose la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

 Resulta pertinente resaltar que tanto en la acción de nulidad como en la de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez puede, como se indicó en párrafos precedentes, decretar medidas cautelares en aras de garantizar provisionalmente el objeto del proceso. No obstante, ello no hace que en el caso bajo estudio las acciones ante el juez contencioso administrativo sean eficaces para lograr la protección integral de los derechos del  accionante.

A tal conclusión se llega, tras considerar en esta oportunidad la protección requerida por el señor John Hamilton Tami Pérez presenta cierta premura en tanto la Convocatoria No. 335 de 2016, está en la tercera etapa de la Fase II.Curso, es decir, el próximo paso es la conformación de la lista de elegibles. Por esto, pese a la posibilidad con que cuentan los jueces contencioso administrativos de decretar, por ejemplo, las suspensión provisional del acto administrativo particular y del acto general, la acción de tutela es el mecanismo eficaz de protección de los derechos del accionante, atendiendo al estado en que se encuentra la convocatoria.

 

 Por las anteriores razones, a juicio de esta Sala, los medios ordinarios de defensa judicial si bien son idóneos no son eficaces para dirimir la controversia que suscitó la instauración de la acción de tutela de la referencia, motivo por el cual el juez constitucional debe pronunciarse de fondo sobre el asunto objeto de revisión, el cual se circunscribe a determinar, si la exclusión del accionante por encontrarlo no apto al presentar ciertas condiciones de salud, trasgredió o no sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos públicos.

 

4. La solución del caso frente al problema jurídico formulado:

 

Ubicada, pues, la controversia en un ámbito que toca directamente lo hasta aquí expuesto, se procederá a descender dentro de este asunto en aras de examinar a fondo ¿Si la presunta conducta de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO y el MINISTERIO DE TRABAJO vulneraron los derechos fundamentales de la señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES, al comunicarle la Resolución Nro. 00270 de 2020?; con  de vista, por supuesto, en las pruebas que reposan en el diligenciamiento y en las acotaciones que hacen las partes aquí enfrentadas.

 

De conformidad con los hechos que dieron origen a la presente acción y las pruebas allegadas al expediente, se tiene que la señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES, acude a la acción de tutela en procura de obtener la protección de su derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, PUBLICIDAD, DERECHO DE DEFENSA, CONFIANZA LEGITIMA, ACCESO A UN EMPLO PÚBLICO, MÉRITO, IGUALDAD, BUENA FE Y EXPECTATIVA LEGITIMA,  que a su consideración, se encuentra vulnerado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MINISTERIO DE TRABAJO, teniendo en cuenta que la Audiencia Virtual de escogencia de sede realizada a través del Acta Nro. 26 del 16/11/2019, tiene una vía de hecho por defecto procedimental, al asignarles sedes de empleo en Bucaramanga a SIETE (7) ELEGIBLES, los cuales no se posesionaron y manifestaron ante el Ministerio su desistimiento al nombramiento en periodo de prueba del cargo Inspector de Trabajo y Seguridad Social Grado 14 en Bucaramanga, a pesar de haber advertido a través de los Derechos de Petición radicados ante las accionadas, procedió a comunicarle la Resolución Nro. 000270 del 09/03/2020 por medio de la cual se le reubica en el Municipio de Vélez-Santander.

 

Por tanto, solicita "…asignarme como sede de empleo para el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003-Grado 13-HOY GRADO 14 la ciudad de BUCARAMANGA la cual siempre fue mi primera opción, y cuenta con SIETE (7) SEDES DE EMPLEO DISPONIBLES (…). 2. Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Trabajo ubicarme en la sede de trabajo escogida, sin que posteriormente se ordene reubicarme al Municipio de Vélez y/u otro Municipio de Santander como una medida retaliatoria-.".

 

Como se mencionó con anterioridad, el MINISTERIO DE TRABAJO DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, manifestó que "únicamente cuenta con la capacidad jurídica de cumplir con el nombramiento de los listados suscritos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, posterior a concurso de méritos, así mismo la Dirección Territorial de Santander cuenta con la potestad de reubicar el personal, conforme a las Actas Nro. 016 del 13/05/2019 y Nro. 026 del 13/11/2019, enviada por la CNSC, para dar efectivo cumplimiento al acuerdo Nro. 562 de 2016.

 

Además, las Dependencias Territoriales cuentan con la potestad y facultad de expedir las Resoluciones de Reubicación conforme a la Circular 041 de 2019, Decreto 4108 de 2011, Resolución 1472 de 2012 y la estructura fijada en el Decreto 1497 de 2018, normatividades que nunca fueron demandadas o tuteladas en su momento, conforme al Derecho fundamental al Debido Proceso, como tampoco sufrió el mismo proceder las resoluciones de nombramiento Nro. 134 de 2019, y 158 de 2019 de 2020".

 

Por su parte el MINISTERIO DE TRABAJO A NIVEL NACIONAL, manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, independientemente de las novedades presentadas frente a los aspirantes de la lista de elegibles, cita a la correspondiente Audiencia de Escogencia de Empleos con diferente plaza y el Ministerio del Trabajo acude a su llamado al cierre de esta.

 

Que este procedimiento se efectúa de manera virtual PARA TODOS Y CADA UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA LISTA DE ELEGIBLES, esto por cuanto la lista de elegibles es un Acto Administrativo que adquiere firmeza con la publicación en el banco de lista por parte de la Comisión.

 

Que si bien como lo indica la aquí accionante "primero realizó el periodo de prueba, y luego hizo el trámite de escogencia de sedes" debe tenerse en cuenta que los nombramientos fueron, el primero en cumplimiento del fallo de tutela No. 2018-00432-01 y el segundo por el uso de listas y el cronograma de realización de las audiencias de plazas lo efectúa la Comisión Nacional del Servicio Civil y de conformidad con la guía de orientación para la realización de estas, así como en la página de la Comisión, se estableció que "CIERRE DE LA AUDIENCIA, Finalizado el término dispuesto para la escogencia de sede de trabajo,

 

Como se mencionó con anterioridad, no se presentaron descargos por parte de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, una vez se efectuaron los actos notificatorios de rigor.

 

Así entonces, de acuerdo con los considerandos antes expuestos en torno a la subsidiariedad de la acción de tutela, la misma procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, hubiese agotado los mecanismos pertinentes y salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, una vez analizadas las acotaciones de los extremos demandante y demandados, en conjunto con el material probatorio obrante en el expediente, se puede hallar de entrada y con la mayor certeza que la acción de tutela impetrada por la Señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES, no está llamada a prosperar, ante la falta del presupuesto de subsidiariedad puesto que en primer lugar, no es el Juez Constitucional el competente para estudiar y resolver sobre presuntos vicios y/o irregularidades en los trámites de los concursos públicos pues claramente dicha competencia judicial está asignada legalmente al Juez Contencioso Administrativo, y en segundo lugar por cuanto tampoco es el Juez Constitucional el competente para asignar y/o distribuir plazas en los concursos públicos, competencia que recae en la entidad que la ley y el concurso dispuso para el efecto.

Así las cosas, no hay duda que cualquier irregularidad o vicio en el trámite de los concursos públicos debe ser objeto, primero de los recursos ordinarios que contemple la normatividad legal regulatoria del concurso, y ante falta de los mismos o ante su improsperidad, mediante demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sólo en casos excepcionales, ante una evidente vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de los participantes puede el Juez Constitucional inmiscuirse en el mismo pero sólo a efectos de evitar un perjuicio irremediable al afectado, más no para convertirse en una instancia de revisión o control del concurso en cualquiera de sus etapas.  

Y en el presente caso no advierte el Despacho la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte los derechos fundamentales de la accionante pues independiente de los presuntos vicios el trámite del concurso que denuncia en su escrito de tutela, y que comparte la mayoría de los intervinientes vinculados de oficio, lo cierto es que la demandante tiene garantizado su derecho al trabajo y al mínimo vital, en condiciones dignas, pues se encuentra nombrada en propiedad, precisamente en virtud del concurso publico objeto de reproche.

Situación diferente es que no comparta o se encuentre inconforme con la plaza o lugar de trabajo que finalmente le fue asignado, actos jurídicos de designación y nombramiento que solo pueden ser atacados ante la jurisdicción contencioso administrativa que es el juez natural competente para resolver respecto de la nulidad y/o invalidez de los actos jurídicos proferidos por las autoridades regulatorias y tramitadoras del concurso público, más no por el juez constitucional pues en virtud del corto lapso de tiempo para resolver de fondo la acción de tutela, no tiene ni el tiempo ni los medios probatorios suficientes para conocer de fondo cada una de las etapas y trámite surtidos dentro del concurso público.

Así las cosas, frente a la Resolución 00270 de 2020, que ostenta legalmente presunción de legalidad lo procedente es demandar su ilegalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde inclusive  puede la demandante solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de dicho acto. No puede esta autoridad judicial convertirse en un nominador alterno en los concursos públicos pues ello además conculcaría derechos fundamentales de terceros con igual o mejor derecho que la aquí accionante, como sería quienes la anteceden en la lista de elegibles o quienes fueron nombrados en las plazas que exige la accionante para sí misma.

Lo mismo ocurre frente  las irregularidades que denuncia se han cometidos en el trámite de concurso de méritos, pues no existe ninguna circunstancia de hecho que amerite la intervención del juez constitucional frente al mismo pues en el caso en concreto observa el Despacho que, la Señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES, accedió al cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado 14 de la Planta Global del Ministerio de Trabajo en la Dirección Territorial Santander, una vez superó en su totalidad las fases de la convocatoria Nro. 428 de 2016, siendo nombrada en periodo de prueba en la Ciudad de Bucaramanga, y en cumplimiento taxativo de la Sentencia de Tutela proveída por el Tribunal Administrativo de Bucaramanga de Radicado 2018-00432-01, través de la Resolución 0158 de 2019 que dispone con suma claridad "NOMBRAR en periodo de prueba a la Señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES (…) en el cargo de INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, CÓDIGO 2003, GRADO 14 de la planta global de la entidad en la Dirección Territorial de Santander".

Por tanto, la accionante al formar parte de la carrera administrativa del Ministerio de Trabajo y desempeñar el cargo para el cual concurso,  el Ministerio de Trabajo Departamental de Santander, se encuentra plenamente facultado para reubicar a la accionante, pues dicha reubicación se llevó a cabo bajo la facultad discrecional que ostenta el Director Regional de Santander del Ministerio de Trabajo para mover el personal perteneciente a la Planta Global de la seccional, en virtud de la necesidad del servicio, los planes y programas de la entidad, teniendo en cuenta tanto la escogencia de la señora PRADA MENESES por el Municipio de Vélez- Santander, como la validez jurídica con la que cuenta hasta el momento el Acta Nro. 0026 del 16 de Noviembre 2019-por medio de la cual se realizó la audiencia virtual de escogencia de la plaza de la accionante-.

Pues en efecto, si la accionante consideraba que se estaban presentada diferentes irregularidades al momento de llevarse a cabo la Audiencia Virtual, la actora, pudo haber presentado las correspondientes objeciones dentro de la misma respecto de las plazas correspondientes en las circunstancias que pone de presente en el acontecer fáctico de la Acción, y conforme lo dispone el Articulo 15 parágrafo 3° que dispone:

"ARTICULO 15. Lineamientos para realizar la audiencia de escogencia de empleo (…) PARAGRAFO 3. Las ubicaciones que fueron ofrecidas al momento de la inscripción en la Convocatoria no pueden ser modificadas durante la audiencia de escogencia de empleo ni durante el periodo de prueba.

 

En caso de que la entidad, en el desarrollo de la audiencia, ofrezca ubicaciones geográficas diferentes a las ofertadas en la Convocatoria para ese empleo, el elegible deberá abstenerse de escoger alguno de estos aduciendo tal motivo, caso en el cual no será retirado de la lista. Tal situación deberá ser informada por la entidad o el elegible a la Comisión Nacional del Servicio Civil y en todo caso deberá repetir la audiencia, con la ubicación geográfica que para este empleo reportó la entidad a la oferta pública de Empleos de Carrera -OPEC".

 

Era ese el momento, oportuno para abstenerse de escoger alguna de las ubicaciones geográficas ofrecidas. Por el contrario, se observa que la accionante procedió dentro de la diligencia virtual a escoger diferentes opciones de plazas ofrecidas guardando silencio frente a las diferentes irregularidades que dicen haberse presentado dentro de la Audiencia, por lo que no es dable que ahora y mediante el presente mecanismo subsidiario so pretexto de una vulneración a su Debido Proceso.

 

Aunado a lo anterior, -iterándose- que el Acta Nro. 026 del 16 de Noviembre de 2019 tampoco ha sido hasta el momento demandada por la accionante, guardando aún la validez jurídica requerida para que el Ministerio de Trabajo la tuviese en cuenta al momento de proferir la Resolución 00270 del 09/03/2020, que tanto aqueja a la accionante, circunstancias que ahondarían aún más la tesis tomada por este Despacho respecto de la falta del presupuesto de subsidiariedad dispuesto para la procedencia del Amparo Constitucional.

 

Ahora bien, contrario a lo expuesto por la accionante, este Despacho considera que el actuar de las accionadas se ha sujetado al Acuerdo Rector Nro. 562 de 2016, que fija los lineamientos para construir la lista de elegibles o realizar la audiencia virtual de escogencia de plazas, pues conforme y de forma reiterada instruyo el Ministerio de Trabajo Seccional Santander, la exclusión o depuración que solicita la accionante de los elegibles que no tomaron posesión del cargo o de forma expresa se abstuvieron de aceptar el nombramiento en periodo de prueba, no puede ser aplicada, pues el llamado a excluirse es aquella persona que no cumpla con alguno de los siguientes requisitos:

"Fue administra al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria.

Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción.

No superó las pruebas del concurso.

Fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso.

Conoció con anticipación las pruebas aplicadas.

Realizó acciones para cometer fraude en el concurso." Artículo 14 del Decreto 760 de 2005.

 

Encontrándose así facultadas las accionadas, en salvaguarda del Debido Proceso, para proceder a realizar las Audiencias Virtuales donde se aplicó lo configurado en el parágrafo 2° del Articulo 15 del Acuerdo Nro. 00562 de 2016:

"(…) ARTÍCULO 15. Lineamientos para realizar la audiencia de escogencia de empleo.

PARAGRAFO 2. Al elegible que, siendo citado a la audiencia de escogencia de empleo, no asista, no designe apoderado o no haya comunicado por escrito a la entidad, la ubicación geográfica de su preferencia, se le asignará en estricto orden de mérito, aquella que se encuentre más cercana al sitio de presentación de la prueba de competencias funcionales".

 

En consecuencia, sobre lo anotado con antelación, no está demás reiterar a la accionante, que la Acción de Tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de actos Administrativos que a la fecha se encuentran en firme y surten efectos jurídicos, por tanto, en el evento en que la accionante se encuentre en desacuerdo con los diferentes actos administrativos dictados en el transcurso del concurso, y en efecto con la Resolución Nro. 270 del 09/03/2020, que solicita en sede de tutela se deje sin efectos, deberá acudir por regla general y por medio de a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción contencioso administrativa, como lo son la Acción de nulidad o la Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que pueden ser acompañadas con la solicitud de suspensión provisional de los actos, pues no es de competencia del juez constitucional sustituir o abrogarse las funciones legalmente establecidas  a las demás autoridades judiciales y administrativas.

 

En consecuencia al no encontrarse superado el requisito de la subsidiariedad y tampoco encontrarse acreditada omisión o vulneración de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MINISTERIO DE TRABAJO-  o algún hecho que lleve a inferir razonadamente que dentro de la convocatoria Nro. 428 de 2016- Grupo Entidades del Orden Nacional-, se le transgredió los derechos fundamentales a la accionante, lo imponerse aquí será la denegación por improcedencia del amparo constitucional solicitado por la señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES contra COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL MINISTERIO DE TRABAJO, trámite en el cual fueron vinculados de oficio, A TODOS LOS INTEGRANTES DE LA LISTA DE ELEGIBLES DEL CARGO DE INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL CÓDIGO 2003 GRADO 13 HOY GRADO 14 DEL CONCURSO DE MÉRITOS, Y AL DIRECTOR TERRITORIAL DE SANTANDER DEL MINISTERIO DE TRABAJO.

 

Finalmente, respecto al temor que expresa la accionante frente a la situación de salubridad que afecta a todo el territorial nacional y que fue el fundamento de este Despacho para otorgar la medida cautelar, observa el Despacho que se encuentra superada la misma pues la entidad accionada MINISTERIO DE TRABAJO TERRITORIAL SANTANDER, a través de  la circular Nro. 023 del 23/03/2020, dispuso que, durante el término de aislamiento fijado por el Gobierno Nacional sus funcionarios, laboren en sus casas y domicilios, por lo que la Dirección Territorial Santander, aplazó la fecha para el traslado de la Señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES, hasta tanto culmine el término de aislamiento preventivo obligatorio y demás medidas que tome, tanto el Gobierno Nacional como los entes territoriales en relación a la emergencia sanitaria.

 

Así las cosas, lo procedente es dejar sin efecto la medida la medida provisional ordenada en el auto de fecha 26/03/2020, toda vez que ya se encuentran garantizados sus Derechos Fundamentales a la Salud, a la Vida y a la Integridad Personal de la accionante, con las medidas laborales adoptadas por la entidad pública en la que presta sus servicios.

 

En mérito de lo expuesto, el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

 

PRIMERO: DENEGAR POR IMPROCEDENTE el amparo de tutela promovido por la señora CLARA VICTORIA PRADA MENESES contra COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL MINISTERIO DE TRABAJO, trámite en el cual fueron vinculados de oficio, A TODOS LOS INTEGRANTES DE LA LISTA DE ELEGIBLES DEL CARGO DE INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL CÓDIGO 2003 GRADO 13 HOY GRADO 14 DEL CONCURSO DE MÉRITOS, Y AL DIRECTOR TERRITORIAL DE SANTANDER DEL MINISTERIO DE TRABAJO, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO, la medida provisional ordenada en el auto de fecha 26/03/2020, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia a las partes por el medio más expedito.

 

          CUARTO: ORDENAR la notificación de la presente providencia a los vinculados de oficios citados en el numeral TERCERO del proveído de fecha 24/03/2020, a través del respectivo Aviso que se fijará en la página oficial de la Rama Judicial.

 

           QUINTO: Si este fallo no fuere impugnado, REMÍTASE el asunto a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

ORIGINAL FIRMADO

ORIGINAL FIRMADO

JUAN CARLOS ORTIZ PEÑARANDA

Juez